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电信实施转型亟需加强法律防范意识
 
慧聪网   2006年4月4日9时6分   信息来源:通信世界    

  随着电信战略转型的实施,电信企业面临的市场竞争和外部法制环境将发生明显变化,转型业务商业模式带来的法律风险不断增多,公司内部对企业转型的法律风险在思想上准备不足,因不熟悉法律法规程序引发经营风险的可能性在增大,这些都给依法治企提出新的更高要求。 
 
  一、企业战略转型面临的主要法律风险


  电信企业在向现代综合信息服务提供商的战略转型过程中,随着业务与服务、网络与技术、组织与人力资源的转型,加上外部法制及监管环境的不断变化、内部管理体制的不断调整,各种法律风险将日益凸现,如何采取有效措施加以防范已成为企业关注的重点问题。企业法律风险的主要表现有以下几个方面。

  一是对企业转型的法律风险在思想上准备不足、在认识上存在一定差异,法律风险不仅来自外部,更重要的是来自企业内部,不按法律程序和政策规定办事,造成企业利益受到损失的风险。转型由于面临着新的经营环境、新的商业模式,必将出现新的内部管理风险,而这些法律风险如不防范,将给企业转型带来巨大的影响和损失。如电信业务的捆绑销售、业务外包、业务代办等可能导致企业承担一定的法律责任。

  二是在互联网、增值业务、信息化等领域所面临的知识产权问题日益突出,已经成为公司首要的法律风险。由于我国知识产权保护制度建设起步较晚和认识上的滞后性,企业员工对无形资产价值的认知程度不高,给知识产权管理工作带来一定难度;企业在业务经营中,一方面侵犯其他权利人知识产权的行为时有发生,另一方面又不善于在经营中运用法律手段保护自主知识产权。目前公司知识产权管理均为兼职人员,至今尚未建立起有效的管理体系。

  三是IPTV、号码百事通、商务领航等新业务涉及到的经营资质、用户通信资料保密、服务品牌保护、对外合作方式及政府管制政策上存在着不可预测性等引发的法律问题,企业还缺乏必要的应对策略。当前涉及转型的业务合同成为合同管理中的薄弱环节,容易引发法律纠纷,集中表现为文本内容的不规范。 

  四是用户驻地网或小灵通基站建设遭遇小区开发商或房屋产权人强行阻挠甚至破坏,电信管道设施未经许可被擅自占用等,企业依法建设和运营的权利有时得不到保障。小区开发商滥收各种费用和要求收益分成已成为用户驻地网建设的突出问题,尤其是将本应承担用户驻地网建设及无偿提供接入管道的责任推给电信运营商,把本应无偿提供的空间,变成了有偿使用。

  五是企业改革改制产生的劳动用工争议纠纷解决难度加大,劳动用工形式的操作不规范和改革改制中涉及劳动关系处理不当而引发的群体事件给公司带来负面影响。

  六是法律纠纷案件管理存在的问题依然突出,主要是网络著作权侵权纠纷案件呈高发态势,司法及行政纠纷案件不断发生,电信服务及业务代理行为不规范引发的纠纷案件处理困难等,处于事后补救的被动局面。

  二、建立健全企业法律风险防范体系

  企业转型对依法治企和防范法律风险提出新的更高要求,首先要求企业适应外部法律环境变化和内部转型的需求,清醒地认识到法律风险存在哪里,积极运用法律手段有效防范企业法律风险,建立法律风险分类、评估和化解的防范体系,才能推动依法治企工作,增强法律风险控制能力。

  现在大家对防范法律风险已经形成共识,但对企业法律风险的正确评估和有效化解还缺少应有的对策措施,仅仅停留在防范的认识上是远远不够的。应当看到,企业转型存在的法律风险在一定程度上已经开始显现,如果不加以防范,一旦产出法律后果,将直接影响转型的成败。因此,在转型初期就应当建立企业法律风险分析评估、控制管理制度,定期对可能出现的法律风险进行调查分析,根据企业整体战略目标确定对风险的分类方法,并对各类法律风险进行评分和排序,划分风险高中低等级,提出化解和规避法律风险管理的有效措施。按照国资委《国有企业法律顾问管理办法》明确的“以事前防范法律风险和事中法律控制为主、事后法律补救为辅”和国资委对中央企业风险控制的要求,针对转型中不同级别的法律风险,重点从风险预警和防范入手,提供具体风险控制的法律意见。如对企业转型过程中影响全局的新业务商业模式、网络著作权侵权、业务代理行为、行政征收补偿费、企业改制方案、劳动用工纠纷等高中等级风险的,要从制度、职责、人员和措施等方面明确处理流程,实现法律风险的最小化。

  企业要积极推进重大经营提供法律意见书制度,公司出台重大经营决策时应当吸收法律专业人员参与,法律专业人员应当对企业重大经营管理活动的合法性、可行性进行法律论证,并且提供书面的法律意见。积极研究探索法律人员参与企业重大经营管理活动的有效途径,建立管理制度、完善操作流程。公司法律部门出具法律意见书应当包括事实分析、法律依据、法律论证、法律建议或意见等内容。

  三、建立健全企业内控流程

  近年来,公司各类诉讼和非诉讼纠纷案件呈不断上升态势,防范法律风险的形势较严峻,如何建立健全以快速应对处理法律纠纷案件为主要内容的企业内控制度,提高公司防范法律风险的能力,将纠纷案件防范的重点转移到“事前防范为主”上,已成为企业法律风险防范关注的重点。企业要从各类发生的法律纠纷案件中找出风险控制中存在的问题,对法律纠纷案件处理结果的评判,不能仅仅看胜诉和败诉,更重要的是能不能从处理法律纠纷案件的过程中,找出公司在风险控制和纠纷案件管理中存在的问题,通过对典型案例的通报点评提出改进措施。

  完善法律纠纷案件管理制度要从加强各类诉讼案、非诉讼案、调解、仲裁等法律纠纷案件的管理入手,认真协调处理好涉及面广、影响大的诉讼案件,对典型案例进行通报点评。要善于总结历年来案件管理的经验,进一步明确诉讼案件的管理权限、办理程序以及奖罚规定,完善法律纠纷案件的上报、批报、备案制度。抓好事前防范和事中控制,提高纠纷处理艺术,降低诉讼成本。充分发挥法律专业人员团队的作用,运用集体智慧,加强对案件处理的分析论证,提高诉讼纠纷处理的能力。公司应加大对办理行政案件的指导力度,尤其是对政府部门和行业监管机构的行政处罚和行政征收决定,若与客观事实明显不符或者严重违反法律程序,侵害公司合法权益的,应当及时提起听证、行政复议或者行政诉讼。进一步密切与政府有关部门和司法机关的日常联系工作,表达公司的有关意见和建议,积极参与和影响国家、地方立法及政策制定,解决电信运营商在实际运营中的问题;妥善处理与行业监管部门之间的关系,对其它电信运营商的不正当竞争行为应当及时反映和投诉,对政府部门不当的具体行政行为应当依法进行有理有据的陈述、申辩。注重与工商行政管理、质量技术监督、水利部门加强沟通,妥善解决恶意破坏通信设施、不规范市场竞争行为、违规征收及检测等问题,为企业发展创造良性外部法律环境。

  在合同管理方面,积极探索合同有效管理的新模式,结合公司内控手册的相应流程,努力促进合同OA管理系统与财务管理系统、计划建设管理系统等其他企业信息化系统之间的信息交流和沟通,不断提高合同OA管理系统的实用性和有效性。重视合同前期管理,建立合同合作方的信用管理体系。重点针对长期与公司有合同关系的合作伙伴,尝试建立系统的信用评价与分类机制,形成企业内部的信用数据库,并利用其对合作单位进行动态管理,减小公司在合同履行阶段的法律风险。提高规范合同文本的质量和使用水平,抓好合同规范文本的制订工作,对已制订的规范合同文本进行修改完善,建立完备的公司合同范本库,并根据经营需要,及时推出新的规范合同文本。企业应提高业务合同管理水平,主动争取工商行政管理部门对主要业务合同文本的规范性指导,积极推广应用电信客户服务协议;根据业务发展的新情况,不断完善业务合同管理措施,研究制订新业务合同规范文本,保证合同的合法性、合理性;明确兼职合同管理员的审查职责和管理权限,发挥兼职合同管理员的积极作用。进一步贯彻落实公司合同授权委托工作制度,建立授权委托制度的电子化审批系统,规范合同授权流程,降低合同管理风险。公司要认真规范电信业务代理行为,加强对代理人资信的调查和授权管理,加强对广告、企业自办网站及链接信息内容合法性的审查,积极推进业务合同文本的规范化管理。注重对经营活动中的热点问题诸如114首查报号、欠帐用户、驻地网排他性条款及知识产权保护等业务合同中的约定。

  企业内控体系的建立健全,不但要注重制度的建设,更要抓好制度的贯彻落实,才能实现管理水平的提升,降低经营风险。根据公司治理的要求,企业应制订和完善内控手册及实施细则,所属分公司要抓好内控制度试行,并结合经营管理的实际情况,抓好内控制度试行,细化法律内控制度的实施细则,在实践中不断修改完善操作流程,确保各流程控制点的全面到位,实现依法经营管理。

  四、加快实施知识产权发展战略

  企业拥有自主知识产权的数量和质量已成为核心竞争力的关键因素,转型过程中新的商业模式给企业带来的法律风险越来越多,尤其是知识产权风险已成为当前企业转型面临的首要风险,紧紧围绕自主创新,加快实施知识产权战略已成为当务之急。当前实现自主创新、培育自主知识产权要抓紧建立和完善企业自主及合作开发计算机软件、新业务品牌等保护管理制度,使公司的知识产权保护工作落到实处。

  一是提高知识产权保护的法律意识,把知识产权作为企业发展战略来推行。电信企业在向综合信息服务提供商转型过程中,自主知识产权的开发、保护已成为企业战略转型的核心竞争力,知识产权管理也上升为公司经营活动的重要部分。最高人民法院、最高人民检察院在新施行的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中,对商标、专利、商业秘密、著作权等刑事犯罪作出新的规定。为了加强知识产权保护和防范管理,公司应采取有力措施预防因管理疏忽导致侵权行为的发生,努力提高员工的知识产权保护和防范意识,变被动防御为企业主动建立知识产权开发、积累、转化及保护体系。企业要高度重视知识产权管理工作,坚持把依法经营和依法治企作为提高综合竞争力的重要战略,认清当前做好知识产权管理和保护工作对企业长远发展的重要意义,提高企业防范法律风险的能力,进一步提高经营管理人员和广大员工的知识产权法律意识。

  二是建立健全知识产权管理体系,加强对不同业务商业模式下的知识产权问题的研究。进一步完善知识产权管理制度,重点建立公司自主知识产权管理制度和风险防范机制,明确业务部门和法律事务部门的管理职责,细化管理流程,对网络著作权等知识产权重点管理工作进行规范引导。规范自办网站及链接行为的处理,充分利用网络著作权行政保护办法,明确内部业务部门对律师函、投诉等通知处理流程,做好有关证据保全工作。加强对广告、企业形象宣传和电信卡等制作中的著作权管理,制定公司宣传及电信卡画面设计制作管理办法。同时要加强对不同业务商业模式下的知识产权问题的研究,重点研究解决自办网站中的著作权问题。近年来,电信运营商日益受到国内外知识产权权利人的关注,企业知识产权法律纠纷案件日益增多,越是新的商业模式知识产权问题越突出。

  三是重在事前防范,防止侵权行为的发生。加强对不同业务商业模式下的知识产权问题的研究,解决好自办网站内容的合法合规性,采取有力措施预防因管理疏忽导致侵权行为的发生。加大事先审查力度,切实加强对信息内容提供方资信审查、信息内容合法来源的审查;重视分析审查合作业务的法律风险与市场盈利能力,寻求最佳合作模式和合作伙伴,通过合同约定减轻或免除责任。鉴于我国的知识产权管理水平还处于较低阶段,各种侵权情况屡有发生,企业应当借鉴有关知识产权管理中“避风港”的政策,在与ISP、ICP合作时,有效利用链接等方式,合理规避知识产权的风险或分散给第三方,以维护公司的利益。加强对广告、企业形象宣传和电信卡等制作中的著作权管理,加大对知识产权相关内容事先审核和与合法权利人许可使用合同审核的力度,避免侵权行为发生。大力推广计算机软件正版化工作,逐步淘汰盗版或非法复制的软件,采取寻求价位低的替代软件或自行研发软件方式,逐步淘汰非正版软件。进一步加大“星空极速”等客户端软件及其他应用软件的推广力度,提高渗透率,避免纠纷发生。

  四是尽快建立自主知识产权登记保护制度。在防止侵权行为发生的同时,更要做好自主知识产权的保护工作。当前实现自主创新、培育电信自主知识产权,必需建立企业自主知识产权登记保护制度,要尽快启动公司自主研发的计算机软件登记工作,在委托开发合同或合作开发合同中进一步明确软件著作权归属问题;对自行开发软件,为避免日后权属纠纷,可通过协议、任务书等与员工明确开发软件的著作权归单位所有。认真做好公司业务商标、企业商标注册登记工作。对电话卡画面、广告宣传单页、设计图纸等有价值作品、以企业名称冠名的活动等逐步实现著作权保护;对具有中国电信特色的通信终端产品、具有公众广告效应的电信新产品、电信大楼造型等应主动申请外观设计等专利。

  五是进一步加强知识产权维权工作。进一步完善商业秘密的保护,完善省公司商业秘密保护管理办法,对能给企业带来经济利益的技术信息和经营信息加大保密措施力度。加大商标等知识产权维权力度,通过法律手段保护自身商标、域名、专利等,加大维权力度。对社会上未经许可擅自使用企业商标标识行为的,要采取有效方式予以制止。 

  五、规范企业劳动用工制度

  企业在劳动用人管理方面,应进一步建立和完善合理的用人机制,严格按照劳动部确立劳动关系的有关规定原则办事,防止不规范用工,即“用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;委代办人员从管理经营角度看是劳动用工,但与劳动用工合同约定不一致,要加强对劳务工和委代办用工的规范化管理,妥善处理好委代办、劳务工问题。劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分,应以此来规范企业的劳动关系,可以通过委代办或与劳动中介签署协议来规避劳动关系。转型后人员流动将更为频繁,员工竞业禁止、保密义务等规章制度需进一步规范。为防止出现针对公司的不正当竞争行为,保证员工依法享有的劳动权利得到实现,认真做好员工竞业限制、保守企业商业秘密合同的签订工作。

  企业在解除劳动合同中要认真区分劳动合同终止与解除的关系,劳动合同到期称为“自动终止”,一般不支付补偿金等;劳动合同期限未到,提前解约称为“合同解除”,根据劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的通知(劳部发〔1994〕481号)区分不同情况,依法支付经济补偿金,避免发生事实劳动合同关系。有的合同制员工劳动合同已到期,但因工作需要继续使用的,应与之续签短期劳动合同,避免发生事实上的劳动合同关系。裁减人员以及安置方案必须依照《劳动法》、《企业经济性裁员》等规定程序进行。企业应通过建立健全人员退出机制,明确退出的标准和程序,严格按照用人机制规定的程序,完善用人退出的相关手续。同时,根据《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》、劳动部《企业劳动争议调解委员会组织及工作规则》规定,尽快建立企业劳动争议调解机制,以减少劳动纠纷给企业转型带来的不利影响。

 
作者:薛兴华 
 
 
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