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从烧号案谈起:复制自己的码号该当何罪
 
慧聪网   2006年4月11日10时16分   信息来源:通信世界    

  近年来,各种用户识别卡复制器或具有复制器功能的设备在市场上公开销售,一些不法分子利用这种设备擅自制作用户识别卡、复制电信码号,谋取不正当利益;同时,他们趁着电信法律制度尚处在不断健全的阶段,采取各种手段规避司法制裁。因此,在处理这种案件时,我们要综合现行法律和法学理论,并结合电信行业的特殊性,准确定罪量刑。以下结合一个典型案例加以说明。

  案情描述:2005年11月,T市乔某与某电信运营商签订了“50元包月”的小灵通服务合同。之后,乔某将该小灵通的PSID码复制到多部终端上,并以该电信运营商代理商名义,提供给他人使用,以收取“月租费”的方式获利20多万元,给该电信运营商带来数十万元的损失,日前被当地警方采取强制措施。

  因为本案涉及复制电信码号、非法经营、诈骗等多项罪名,因而存在几种处理意见。

  一、以盗窃罪定罪处罚

  这种观点认为,PSID码与小灵通的电信码号呈一一对应关系,复制PSID码就是复制电信码号,乔某的行为应认定为复制电信码号。而刑法第二百六十五条规定“以牟利为目的,盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的,依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。”在本案中,行为人以牟利为目的,复制电信码号,获利数额较大,构成盗窃罪。

  但是,盗窃罪的客观方面要件之一是“复制他人电信码号”行为,这里的“他人”指“犯罪分子以外的任何个人和单位”。而本案中乔某的犯罪对象,是根据电信服务合同取得使用权的码号,也就是“自己的”码号,并非刑法规定的“他人”码号,因而不构成盗窃罪。

  二、以合同诈骗罪定罪处罚

  这种观点认为,根据刑法第二百二十四条规定,以非法占有为目的,冒用他人名义签订合同,在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人财物,数额较大的,构成合同诈骗罪;就本案而言,乔某冒用某电信运营商名义和他人签订合同,收取他人“月租费”,数额巨大,可以构成诈骗罪。

  然而,乔某提供给其他人使用复制的小灵通时,具有“合理的交易内容和形式”,即通过提供“服务”,获取对价,不是“以非法占有为目的”,因而不具备合同诈骗罪的主观构成要件,不能构成诈骗罪(倘若乔某收取费用后携款逃跑,则构成诈骗罪)。

  三、以非法经营罪定罪处罚

  刑法第二百二十五条规定,“违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的; (三)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”于是,有人提出,乔某擅自复制小灵通码号给他人使用,并收取费用的行为,违反了《电信条例》第七条的规定,属于非法经营电信业务的行为,应以非法经营罪定罪量刑。

  虽然在没有取得电信业务经营许可证之时,擅自复制PSID码等用户识别卡的行为,违反了《电信条例》的有关规定,但是我国刑法和司法解释尚未把此类行为当作刑法意义上的“非法经营”。根据刑法第三条规定的“罪行法定”原则——“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑”。因此在没有充分法律依据的情况下,不能把乔某的行为认定为非法经营罪。

  四、以诈骗罪定罪处罚

  刑法第二百六十六条规定“诈骗公私财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。本法另有规定的,依照规定。”

  诈骗罪,是指以非法占有为目的,以虚构事实,隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪的特征有以下几点。1.侵犯的客体是公私财物的所有权。诈骗罪的犯罪对象是公私财物,包括动产与不动产。2.在客观方面现为行为人虚构事实或隐瞒真相,使被害人陷入错误,信以为真,从而“自愿”将财物由被害人转移到行为人一方。“虚构事实”是指捏造客观上并不存在的事实。虚构事实可以是全部,也可以是部分虚构。“隐瞒真相”是指对受害人掩盖某种客观事实,使之陷入错误认识,从而交出财物。骗取的财物数额较大的才构成犯罪。3.犯罪主体是一般主体。4.主观方面只能由直接故意构成,并且须以非法占有为目的。

  本案中,乔某向某电信运营商隐瞒了两个重要事实。

  第一,他通过“烧号”,把享受“包月”服务的码号提供给其他人使用的行为,并使该运营商产生了错误认识,即这个码号产生的费用都是乔某的包月费,这样,第三人利用复制后的码号享受电信服务,多产生的费用将由运营商“买单”,而与乔某无关。

  第二,第三人向某甲交纳的“月租费”。这些费用本来应当交给某电信运营商,某甲取得了这些话费,并隐瞒了这一事实。

  综上,乔某以非法占有某电信运营商财物为目的,以虚构事实,隐瞒真相的方法,使该电信运营商“自愿”为第三人提供服务,并取得了本来属于该运营商的话费,从而构成诈骗罪。

  通过以上分析,我们不难发现,如何准确适用法律,打击擅自制作用户识别卡、销售用户识别卡复制器或具有复制器功能设备的行为,已经成为一个棘手的问题。笔者建议,除了强化技术保障措施外,还应该通过完善相关立法、出台司法解释等方式,对相关行为进行准确定性,便于在实务中进行操作。

 
作者:吴志鹏 
 
 
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